Whitepaper : Pourquoi les plans d'options sur actions pour dirigeants d'entreprise sont-ils défendables dans le cadre fiscal belge ?

Les plans d'options sur actions pour dirigeants d'entreprise reposent sur un cadre légal clair et peuvent, sur le fond, se justifier comme technique de rémunération, à condition d'être mis en place de manière transparente, cohérente et avec un risque réel. La loi du 26 mars 1999 relative aux options sur actions part précisément du principe suivant : celui qui rend une partie de sa rémunération dépendante d'un droit risqué portant sur des actions — et donc de la valeur boursière ou de la valeur d'entreprise future — peut être traité fiscalement autrement que celui qui ne perçoit qu'une rémunération fixe et certaine.

Le cœur du système tient au fait que l'avantage au moment de l'attribution des options ne peut pas être déterminé avec exactitude. Une option sur actions est un contrat typiquement aléatoire : ce que le bénéficiaire en retirera au final reste incertain. La valeur de l'option dépend de la valeur future des actions sous-jacentes, et donc des conditions de marché, des performances de l'émetteur des actions et du temps qui s'écoule. Le législateur a dès lors opté pour une évaluation forfaitaire de l'avantage de toute nature (ATN). Plutôt que d'imposer, plan par plan, des modèles d'évaluation complexes, l'avantage au moment de l'attribution est estimé selon des pourcentages fixes.

Cette différence, parfois perçue comme « avantageuse », n'a rien d'une construction artificielle : elle découle directement de l'architecture du régime. Le dirigeant paie en effet immédiatement l'impôt sur un avantage qui n'est pas encore réalisé et qui, par la suite, pourrait même (partiellement) disparaître. Le fait que l'impôt soit dû dès l'attribution constitue un quid pro quo clair : en contrepartie de l'imposition immédiate sur un avantage estimé, le législateur admet qu'une éventuelle plus-value ultérieure relève en principe de la sphère privée et ne soit pas imposée une deuxième fois séparément. Il ne s'agit donc pas d'un régime où aucun impôt ne serait perçu sur l'avantage lié aux options ; l'imposition est simplement avancée, sur une base forfaitaire dont on sait d'emblée qu'elle s'avérera, selon les cas, trop faible ou au contraire trop élevée.

Dans la pratique, les options sur actions sont aussi utilisées comme outil de rétention et de vision à long terme. En attribuant des options gratuitement ou à des conditions avantageuses, la société met en place une composante de rémunération qui ne peut être traduite en cash qu'après un certain délai, par exemple au plus tôt après un an et souvent plus tard encore (soit par l'effet du contrat, soit en fonction des conditions de marché). Celui qui quitte l'entreprise avant que les conditions ne soient remplies renonce à ses droits. Cette structure incite le bénéficiaire à rester et à soutenir la stratégie retenue. Dans les plans d'options managériales classiques, cela passe par des options sur des actions de la société opérationnelle ou de son groupe, de sorte que la rémunération suit directement l'évolution de la valeur de l'entreprise.

Dans les plans visés ici, la logique est différente : les actions sous-jacentes ne sont pas celles de la société opérationnelle (sur lesquelles le dirigeant pourrait avoir une influence indirecte) mais des actions cotées en bourse d'autres sociétés. Le dirigeant n'a donc aucune prise sur l'évolution du cours de ces sous-jacents, et sa rémunération est, à cet égard, découplée des performances propres de sa société. Cela relativise l'argument classique d'un alignement parfait des intérêts entre le dirigeant et l'actionnaire de la société opérationnelle. Cela étant, l'essentiel demeure : une composante substantielle de la rémunération dépend de l'évolution des marchés financiers et donc d'une incertitude réelle, plutôt que d'être intégralement versée en cash fixe, certain et immédiatement disponible. Le dirigeant accepte qu'une partie de son revenu soit exposée au risque boursier, sans garantie de rendement de la part de sa société.

La loi sur les options sur actions de 1999 a, dès l'origine, prévu expressément que tant les travailleurs que les dirigeants d'entreprise peuvent être bénéficiaires, et que tant des actions cotées que non cotées peuvent servir d'actifs sous-jacents. Lorsque les options portent sur des actions de la société ou du groupe de l'employeur, la loi prévoit, sous des conditions strictes, un incitant supplémentaire sous la forme d'une évaluation forfaitaire réduite de moitié de l'avantage de toute nature. Cela montre que le législateur entend encourager plus fortement encore le recours aux options comme instrument de rémunération lorsque le lien avec l'entreprise propre est maximal.

Dans les plans dont il est question ici, on travaille au contraire avec des actions cotées de sociétés non liées. Le régime d'évaluation réduite de moitié ne s'applique donc pas et l'on reste soumis aux forfaits de base (beaucoup) plus élevés. Cela n'enlève rien au fait que la loi sur les options sur actions couvre explicitement cette structure : l'utilisation d'actions externes cotées comme valeur sous-jacente est non seulement autorisée, mais a été envisagée dès l'élaboration de la loi de 1999. La différence avec les plans classiques portant sur « actions propres » se joue donc surtout au niveau de l'alignement d'intérêts ; pour la qualification juridique et fiscale en tant que rémunération à caractère risqué, cela ne constitue toutefois pas une distinction déterminante.

Pour que l'application soit défendable, il est essentiel que le dirigeant supporte effectivement un risque économique. Le régime deviendrait difficilement tenable si l'on neutralisait artificiellement le caractère incertain de l'option, par exemple en prévoyant simultanément des options miroirs ou d'autres mécanismes de couverture (hedging) garantissant que toute perte de valeur de l'option serait automatiquement compensée. C'est précisément pourquoi la pratique constante en matière de rulings a indiqué, à plusieurs reprises, que les structures comportant des options miroirs, ou d'autres formes de couverture contractuelle supprimant, pour le bénéficiaire, le risque de perte de valeur de l'option, ne peuvent pas être acceptées. Si le dirigeant se couvre dès le départ contre cette perte, l'élément aléatoire (qui est au cœur même de la technique de rémunération) disparaît.

Il est en revanche permis, dans le cadre du contrat d'option, d'accorder un « avantage certain » dont le montant est au maximum égal à l'avantage forfaitairement déterminé lors de l'attribution de l'option (article 43, paragraphe 8 de la loi du 26 mars 1999). En effet, l'IPP est payé lors de l'attribution de l'option sur cet ATN ; ce montant doit donc, au minimum, pouvoir être reçu par le bénéficiaire. Concrètement, cela signifie que le bénéficiaire de l'option a au minimum droit, à terme, à un bonus égal au montant de l'ATN forfaitaire, même si la valeur intrinsèque de l'option (cours moins prix d'exercice) s'avère inférieure à ce montant.

Dans la même logique, les rulings ont souligné que les options doivent être conservées pendant une période suffisamment longue pour pouvoir parler d'un risque réel. Une période minimale de détention d'au moins un an est généralement considérée comme essentielle : ce n'est que lorsque le bénéficiaire est exposé, durant une période significative, aux fluctuations de la valeur de l'option qu'il s'agit d'une véritable rémunération à caractère risqué, et non d'un bonus quasi immédiat et (quasi) certain (simplement emballé sous forme d'option). En imposant à la fois l'interdiction du hedging et l'exigence d'une période minimale de détention, la pratique des rulings protège la même logique que la loi : le bénéficiaire doit effectivement supporter le risque inhérent aux options sur actions. À défaut, il peut être question d'abus fiscal. (Selon nous, ce risque ne peut être exclu dans le cas d'options mensuelles pouvant être monétisées à (très) court terme — voir également la FAQ « pourquoi ne proposons-nous pas de plans mensuels ».)

Enfin, il convient de rappeler que la Belgique est un pays où la pression fiscale sur le travail est très élevée. Les composantes salariales classiques (salaire brut fixe, bonus en cash) sont lourdement taxées, tant à l'impôt des personnes physiques que via les cotisations sociales. Dans ce contexte, il est défendable que le législateur ait mis en place un cadre légal permettant aux entreprises d'attirer et de retenir des profils clés via un mécanisme rendant une partie de leur rémunération dépendante de droits incertains et risqués, qui peut s'avérer plus favorable en net qu'un salaire purement cash. Il ne s'agit pas d'un avantage arbitraire pour un petit groupe de bénéficiaires, mais d'un choix de politique visant à encourager une rémunération variable fondée sur le risque de marché et orientée vers la rétention.

En rassemblant ces éléments, on comprend pourquoi l'avantage de toute nature forfaitaire dans ces plans est souvent sensiblement inférieur à la valeur économique finale des options lors du rachat ou de la vente, sans que l'on puisse parler d'un régime déséquilibré. Le dirigeant accepte de rendre une partie limitée de sa rémunération dépendante de l'évolution future d'actions cotées sur lesquelles il n'a lui-même aucune influence. Il paie immédiatement l'impôt sur un avantage estimé dont, à ce moment-là, on ne sait pas s'il se matérialisera ni dans quelle mesure. En contrepartie, il peut s'appuyer sur un régime forfaitaire prévu par la loi qui, dans des scénarios favorables, conduit à une pression fiscale effective plus faible que celle applicable aux formes classiques de rémunération.